deber de información médica en la medicina satisfactiva o voluntaria

Desde sus orígenes, la doctrina estuvo manteniendo que la obligación que vincula médico y tolerante en los presuntos de medicina curativa es una obligación de medios, y no de resultado, entendiendo que la obligación del facultativo no es garantizar la curación del enfermo, sino más bien la de poner todos y cada uno de los medios a su predisposición a fin de hallar ese resultado. De esta forma asimismo lo estuvo teniendo en cuenta la jurisprudencia, señalando el Tribunal Supremo que “la obligación contractual o extracontractual del médico no es conseguir en cualquier caso la restauración del enfermo o, lo que es exactamente lo mismo, no es la suya una obligación de resultado sino más bien una obligación de medios, o sea, está obligado no a sanar al enfermo, sino más bien a darle todos y cada uno de los cuidados que necesita el estado de la ciencia” (STS 26 de mayo de 1986, citada en otras sentencias siguientes como las sentencias de 12 de julio de 1988, 7 de febrero de 1990, 12 de diciembre de 1990, 15 de febrero de 1993, 26 de septiembre de 1994, 21 de julio de 1997, 14 de mayo de 2001, o mucho más últimamente 29 de junio de 2007 o 12 de marzo de 2008, entre otros muchos). Mucho más en concreto, la célebre Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1997 apunta que “la iniciativa que sigue es que la obligación no es conseguir un resultado (en un caso así, la salud del tolerante), sino más bien la de prestar el servicio mucho más conveniente de cara a la consecución de un resultado. El resultado siempre y en todo momento está que se encuentra en la obligación; en la de actividad, esta es el objeto de la obligación; en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. Esto supone 2 secuelas: la distribución del peligro y el término del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado asimismo cumplimiento imperfecto. El moroso de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en esta actitud y cumple su correcta y adecuada ejecución; el moroso de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo nuestro peligro, en tanto que solo existe cumplimiento si se genera el resultado. Al tiempo, esto se relaciona con el cumplimiento; en la obligación de actividad, la realización de la conducta ágil basta para que se considere cumplida, si bien no se llegue a ofrecer el resultado: lo que establece el cumplimiento no es la presencia del resultado, sino más bien la ejecución correcta y adecuada, esto es, ágil, de la actividad dirigida a ese resultado. Por contra, el cumplimiento de la obligación de resultado necesita la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado. Consecuentemente, en la obligación de resultado, la no obtención de este, que supone incumplimiento de obligación, hace alardear su culpa; en la obligación de actividad, es precisa la prueba de la carencia de diligencia para ver incumplimiento”. Esto debe ponerse con relación a lo señalado en la STS de 29 de julio de 1994, que señala que “una doctrina reiterada de esta Salón subordina a la anterior acreditación de una clara desidia por la parte de quien presta estos servicios, calificados como originadores de una obligación de medios, sin dependencia de los desenlaces que se consigan con esto”. Y esto, naturalmente sin perjuicio, que la carencia de diligencia en la actividad se deduzca de la producción del daño, en el momento en que este es desproporcionado con relación a causalidad con la actividad del profesional médico. Sin embargo lo previamente correcto, hay varios teóricos en los que la naturaleza de la obligación del facultativo no es tan clara. Hablamos de esos teóricos en los que la intervención del facultativo por el momento no busca la curación de un tolerante, sino más bien la satisfacción de un cliente que necesita sus servicios para la consecución de un resultado preciso, brindado por el facultativo y estimado por este. Estos son las situaciones de intervenciones quirúrgicas de la medicina llamada “facultativa” o “satisfactiva” por oposición a la medicina “curativa”: la cirugía estética, la odontología, la vasectomía y la ligadura de trompas, en las que, como señala la Sentencia de 25 de abril de 1994 “el entusiasmado asiste al médico, no para la curación de una patología patológica, sino más bien para el mejoramiento de un aspecto físico o estético o para la transformación de una actividad biológica, actividad sexual, de manera que deje entrenar el acto sin precisar asistir a otros métodos anticonceptivos”. Para muchos autores, como GARCIA HERNÁNDEZ, FERNÁNDEZ COSTALES o DOMÍNGUEZ LUELMO, la obligación que el facultativo acepta en oposición al tolerante en las situaciones de medicina satisfactiva es de desenlaces, en todo caso. Matiza no obstante FERNÁNDEZ COSTALES que en los presuntos en que las intervenciones de carácter satisfactivo tengan por objeto corregir ciertas deformidades que afectan psicológicamente al sujeto, o funcionalmente, la obligación se acerca notoriamente al campo del arrendamiento de servicios, esto es, hablamos de una obligación de medios. Del mismo modo, asimismo mantiene algún creador que, “en el momento en que la intención de una intervención es únicamente estética el médico, o acepta una obligación de resultado, garantizando la consecución de la citada finalidad, o incurre en una culpa in contrahendo, en tanto que se hace cargo, sin obligación urgente, es decir, temerariamente, de una obligación mayor a sus fuerzas, ocasionando un peligro o riesgo evitable solo dejando de operar.” Otros autores, especialmente GALÁN CORTÉS, apuntan que hablamos de una obligación de medios “acentuada” salvo que el facultativo se haya puesto en compromiso de manera expresa a la consecución de un preciso resultado, puesto que para este creador resulta ilógico agudizar la compromiso del cirujano en las situaciones de medicina satisfactiva en frente de los presuntos en los que se persigue la curación del tolerante. La razón es que en las dos ocasiones, dada la predominación de multitud de componentes extraños al control del cirujano y consubstanciales a toda intervención, como el azar, o la multitud de elementos tanto exógenos como endógenos, y tanto a nuestra intervención como al postoperatorio, resulta irrealizable garantizar la consecución del resultado perseguido. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ apunta no obstante que la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de desenlaces resulta baladí, entendiendo que la relevancia reside en el deber de información, debiendo distinguirse entre no hallar el resultado perseguido y empeorar o lesionar el cuerpo del tolerante , o aun ocasionarle la desaparición. FERNÁNDEZ HIERRO apunta que en cualquier caso lo importante es atender la relación específica, y la presencia de contrato (que es lo usual en casos de medicina satisfactiva). Habría que estar en los términos pactados en este contrato para calificarlo o no de contrato de obra (obligación de desenlaces), pero entendiendo que dado el carácter no preciso de esta clase de intervenciones, pese a no tratarse de un contrato de obra sigue la presunción de culpa sosprechada por las obligaciones de desenlaces. En la jurisprudencia, el Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse por vez primera a propósito de esta cuestión en la Sentencia de 21 de marzo de 1950. En esta sentencia, con relación a una cirugía efectuada a fin de corregir ciertos defectos anatómicos , el Tribunal estimó que el contrato festejado entre tolerante y médico «tiene mucho más aspecto de contrato de obra que de arrendamiento de servicios», si bien las sentencias siguientes consideraron que el contrato, más allá de aproximarse al contrato de obra , no pierde el carácter de arrendamiento de servicios, si bien acentúa los deberes del médico, especialmente el deber de información al tolerante. En este sentido, forma un jalón en la jurisprudencia del Tribunal Supremo la Sentencia de 25 de abril de 1994, que estimó que “en el momento de calificar el contrato que une al tolerante con el médico a cuyos cuidados se somete , esta Salón, a doctrina incesante, lo ha considerado como de arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra, pues, tanto la naturaleza mortal del hombre, como los escenarios a los que llega la ciencia médica, -deficientes por a la curación de ciertas anomalías de la salud-, y, por último, la coyuntura de que no todos y cada uno de los individuos reaccionan de esta manera frente a los tratamientos de que dispone la medicina de hoy, lo que provoca que ciertos de ellos, aún resultando eficientes para la generalidad de los pacientes, logren no serlo para otros, todo lo mencionado impide reputar el contrato aludido como de arrendamiento de obra, que ordena a la consecución de un resultado -el de la curación del tolerante- que, habitualmente, ni puede, ni va a poder jamás lograrse, dada la mencionada natural esa mortal del hombre, entendiendo que, por tratarse de un arrendamiento de servicios, lo único que ordena al facultativo es a poner los medios para la deseable curación del tolerante, atribuyéndole, por consiguiente, y sea cuál sea el resultado del régimen, una llamada obligación de medios”. No obstante, apunta ahora que “si las precedentes obligaciones médicas tienen la posibilidad de predicarse en los presuntos en los que un individuo asiste al mismo para la curación de una patología o cuadro patológico, en los que, como se dijo previamente, el contrato que liga a uno y otro debe calificarse nítidamente como de arrendamiento de servicios, en esos otros en los que la medicina tiene un carácter únicamente voluntario, esto es, en los que el entusiasmado asiste al médico, no para la curación de una patología patológica, sino más bien para la optimización de un aspecto físico o estético o, como en el estudiado en estos coches, para la transformación de una actividad biológica -la actividad sexual-, de manera que le deje entrenar el acto sin precisar asistir a otros métodos anticonceptivos, el contrato, sin perder el carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, ahora se acerca de manera evidente al de arrendamiento de obra, que propique ahora la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, de no ocurrir de esta manera, está claro que el entusiasmado no asistiría al facultativo para la obtención de la intención buscada. De ahí que esta obligación que, repetimos, todavía es de medios, se acentúa, realizando recaer sobre el facultativo, no ahora solo, como en los presuntos de medicina curativa, la utilización de los medios ideales a tal fin, tal como las obligaciones de reportar ahora referidas, sino más bien asimismo, y con mucho más fuerza todavía, las de reportar al cliente -que no tolerante-, tanto del viable peligro que la intervención, en especial si esta es quirúrgica, comporta, como de las opciones de que esta no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, ocupaciones y análisis que sean precisos para el mayor afirmamiento del éxito de la intervención”. Esta doctrina fue muy seguida por el Tribunal en las sentencias siguientes a esta, singularmente en las sentencias que prosiguieron al apogeo a las cirugías que tenían por objeto cambiar la aptitud reproductiva, a fines de la década de los 90 y principios del presente siglo. Como un ejemplo, se tienen la posibilidad de refererir las SSTS 11 de febrero de 1997, 28 de junio de 1997, 28 de junio de 1999, 11 mayo de 2001, 11 de diciembre de 2001, 22 de julio de 2003, o 12 de marzo de 2004 No esto no fue impedimento a fin de que muchas otras sentencias a lo largo de este periodo se apartaran, por un fundamento u otro (por poner un ejemplo, la STS de 8 de febrero de 2005 o la STS 2 de diciembre de 1997, que señala precisamente que “ en un caso así, hablamos de una obligación de resultado, la no producción de este y producción de un daño, sí alardea la culpa al creador, médico”). A este respecto, cabe tener en consideración la sentencia de 23 de octubre de 2008 que señala que “las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios-obligación de resultado, no se resuelven en respuestas absolutas, ya que según las situaciones y situaciones concurrentes caben algunos matices y moderar sus secuelas. Las peculiaridades y peculiaridades, por consiguiente, de cada supuesto influyen de manera definitiva en la determinación de la regla aplicable y de la consiguiente compromiso”. La STS de 29 de junio de 2007 piensa un paso mucho más en el razonamiento del Tribunal en relación a la cuenta que merece la obligación que liga al tolerante con el médico en los presuntos de medicina satisfactiva. Esta sentencia señala que “la distinción entre obligación de medios y de desenlaces es imposible en el ejercicio de la actividad médica, a menos que el resultado se garantice, aun en los presuntos mucho más próximos a la llamada medicina facultativa que en la satisfactiva, la diferencia tampoco hace aparición bastante clara en los hechos, más que nada desde la asunción del derecho a la salud como confort en los puntos psíquicos y popular, y no solo físico. La compromiso del profesional médico es de medios, y como tal no puede asegurar un resultado preciso. Su obligación es poner predisposición del tolerante los medios correctos y, particularmente, darle la información precisa que deje permitir o negar una cierta intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin modificaciones de la salud, y la intervención médica está sosten, como todas y cada una, al ingrediente aleatorio propio de exactamente la misma, con lo que los peligros o adversidades que se tienen la posibilidad de derivar de las distintas técnicas de cirugía usadas son afines en todos y cada uno de los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala práctica como en las sencillos modificaciones biológicas. Lo opuesto supondría prescindir de la iniciativa subjetiva de culpa, caracteristica de nuestro sistema, para poner a su cargo una compromiso de naturaleza objetiva derivada del fácil resultado logrado en la realización del acto médico, ajeno de cualquier otra opinión sobre responsabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, en el momento en que está reconocido a nivel científico que la seguridad de un resultado es imposible puesto que no todos y cada uno de los individuos reaccionan por igual frente a los tratamientos de que dispone la medicina de hoy”. En este sentido, la STS 22 de noviembre de 2007 apunta que las situaciones de medicina facultativa o satisfactiva “no comportan por sí solo la garantía del resultado perseguido, con lo que solo se va a tener presente la presencia de un afirmamiento del resultado por el médico a la tolerante en el momento en que resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida”, lo que a juicio del Tribunal se deduce de la evolución jurisprudencial, señalando en especial las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007. De esto deriva que la obligación del médico en la medicina satisfactiva es asimismo de medios, salvo en las situaciones en que el resultado estuviese pactado o garantizado. Esto no es óbice a fin de que se afirme que la obligación de medios se acentúa, no solo en el aspecto de la información anterior al permiso del tolerante, sino más bien asimismo en lo que se refiere a que tienen que extremarse los cuidados, ocupaciones y análisis que sean primordiales el mayor afirmamiento del éxito de la actuación médica. Como realmente bien se señala en la SAP Zaragoza 9 de mayo de 2008 «más allá de que no se garantiza completamente el resultado, por el ingrediente aleatorio inseparable a toda actuación médica, es requisito partir de una alguna garantía en su obtención». Simultáneamente a los tratamientos de medicina satisfactiva en sentido riguroso, hay el día de hoy en el mercado cantidad considerable de tratamientos puramente estéticos, cuya realización no corresponde de ordinario a facultativos, y cuya distinción con en comparación con régimen jurídico sosprechado para los tratamientos de medicina satisfactiva en sentido propio no está tan clara. De esta manera sucede, por poner un ejemplo, con los tratamientos de depilación láser.

En opinión de DÍAZ MARTÍNEZ, para los tratamientos nombrados la asimilación, en lo que se refiere a su régimen jurídico en relación a los tratamientos de medicina satisfactiva, ha de ser prácticamente total si bien no se administren o faciliten por expertos sanitarios, tanto en temas de información como en la obligación asumida en relación a quien se somete a un régimen para prosperar su apariencia, entendiendo que resulta muy afín a una obligación de resultado, siéndolo de manera directa, si este se hubiese garantizado. Volviendo nuevamente a los desenlaces en la medicina satisfactiva, no resulta inusitado que el tolerante o cliente no logre ver cumplidas sus esperanzas tras la app del pertinente régimen, o quizás aun su estado empeore en relación a la situación que existe antes del régimen. correcto previamente, en estas situaciones no resulta bastante para predicar la compromiso del profesional sanitario la pura invocación a la no consecución del resultado pretendido, en tanto que como señala el Tribunal Supremo “los médicos actúan sobre personas, con o sin modificaciones de la salud, y la intervención médica está sosten, como todas y cada una, al ingrediente aleatorio propio de exactamente la misma, con lo que los peligros o adversidades que se tienen la posibilidad de derivar de las distintas técnicas de cirugía usadas son afines en todos y cada uno de los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala práctica en lo que se refiere a las sencillos modificaciones biológicas” (STS 20 de noviembre de 2009). Al fin y al cabo, el médico solo responde de la no consecución del resultado pretendido si se acordó de manera expresa o se garantizó al tolerante. Este afirmamiento del resultado a los pacientes o clientes del servicio no puede deducirse del fácil hecho de que estamos frente a un supuesto de medicina satisfactiva (SSTS de 21 octubre 2005 y 22 de noviembre de 2007). Partiendo de la idea de que no en todos los casos va a existir una cláusula en el contrato que de manera expresa de esta forma lo prevea, resulta importante fijar una sucesión de criterios basado en los que se logre dilucidar sin dudas si la obligación del médico se prolonga o no a la consecución del resultado basado en la garantía del mismo. DÍAZ MARTÍNEZ cree haber encontrado una secuencia de factores recurrentes a la jurisprudencia, primordialmente menor, basado en los que puede determinarse la presencia o no de garantía en el resultado. Los factores que enuncia son los próximos: 1. Interpretación de las cláusulas del contrato. De hecho, si como señala el Supremo, es imposible alardear que permanezca una garantía del resultado en la intervención por el mero hecho de encuadrarse en el campo de la medicina satisfactiva, va a haber que estar en los términos convenidos. No obstante, no es recurrente que los contratos para este género de intervenciones contengan una cláusula que suponga la extensión de la compromiso del facultativo a la obtención de un resultado. Por contra, puesto que es considerablemente más recurrente que contengan estipulaciones que señalen que es imposible garantizar la efectividad del régimen. No obstante, los Tribunales están resolviendo estas estipulaciones, tratándose de condiciones en general de contratación, en pos del cliente. En especial en el momento en que este resultado queda completamente fallido, entendiendo que más allá de que no se garantiza un resultado total, sí cuando menos un parcial (ver como un ejemplo las SSAP Valencia 22 de mayo de 2006 y 28 de diciembre de 2007). 2. Incidencia de la opinión subjetiva del tolerante, y su conducta en la consecución del resultado pactado. Evidentemente,  el gusto del tolerante no puede ser lo esencial en la opinión de si el logrado es satisfactorio o no. Como señala la SAP de La capital española de 14 marzo 2006, la inoperancia del régimen es imposible investigar de forma exclusiva en términos subjetivos bajo la óptica del cliente o tolerante, ya que la iniciativa de la hermosura es un sentimiento personal pero relacionado asimismo a condiciones de ámbito, de lugar, de tiempo, de tendencia, etcétera. Es requisito, por consiguiente, efectuar una opinión conjunta de la prueba para lograr terminar si existió incumplimiento del contrato. Por otro lado, dicen en la SAP La capital española de 7 de junio de 2007 el sentimiento de frustración del tolerante con lo que comprende un resultado inapropiado del régimen estético puede estar relacionado a representaciones idílicas que por sus situaciones sean inaccesibles, de manera que es requisito ingresar componentes que reduzcan la subjetividad. Lo fundamental es que se haya informado al tolerante de los desenlaces que de forma previsible tengan la posibilidad de aguardarse, acomodando las esperanzas del tolerante o cliente a la verdad. No obstante, si en vez de limitar estas esperanzas con una información amoldada al caso específico, se incentivaron si bien el resultado aguardado no podía alcanzarse, bien con declaraciones en esa dirección, bien aun con silencios significativos, no sería incorrecto comprender que en un caso así, forma una parte del contenido del contrato la consecución de aquel y, por consiguiente, si no se consiguiera por último se habría producido incumplimiento generador de compromiso contractual. Cuestión diferente a esta es en el momento en que el resultado perseguido se frustra gracias a la conducta negligente del propio tolerante. De este modo sucede en el momento en que el intervenido deja de manera voluntaria el régimen habiéndose informado anterior y adecuadamente que era preciso en la etapa de rastreo postoperatorio para el éxito final de la actuación médica-estética ( SAP Valencia 24 octubre 2005 , en una cirugía estética elevación y incremento de mamas) o en el momento en que sencillamente hace ni caso de las normas de los médicos (en especial en las situaciones de exposiciones al sol después de ser intervenido con láser o con modelos despigmentantes). Esta conducta no debe malinterpretarse con la negativa del tolerante a someterse a una exclusiva intervención en el momento en que el resultado objetivamente perseguido que se hubiese podido hallar con solo una intervención, requiera una segunda por quedar frustrada la primera. En estas situaciones, como apunta la SAP de Barcelona de 13 septiembre 2010, es imposible reclamar al tolerante que se someta a un nuevo régimen en el momento en que ha perdido la seguridad en el facultativo, y puede reclamar de forma directa la devolución de la cantidad desembolsada si se le hubiesen garantizado los desenlaces. 3. La propaganda como elemento esencial de la garantía de un resultado. En la situacion de la medicina satisfactiva, la propaganda es considerablemente más recurrente que en la medicina curativa. Propaganda la que puede inducir a fallo al ciudadano medio, ofreciéndole tratamientos que en teoría aportan una rápida optimización de su apariencia físico sin solamente peligros. No se debe olvidar que en este aspecto resulta aplicable lo preparado en la legislación de protección de usuarios a la propaganda como elemento integrador de las obligaciones del prestador del servicio y no fácil reclamo de captación de clientes del servicio en el art. 61.2º TRLCU. Esto se aplica aun a veces en las que el archivo de permiso informado o nuestro contrato insisten en que no se garantiza ningún resultado con el reiterado razonamiento de que la Medicina no es una ciencia precisa, en tanto que se sobrepone a ello la garantía de resultado que sí se ofreció a la propaganda del servicio para acabar el efectivo incumplimiento del contrato (SAP La capital española 19 de enero de 2007, y SAP Barcelona 8 de abril de 2008, entre otros muchos). Por su lado, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 4 octubre 2006, cree la compromiso de un centro estético por la carencia de consecución del resultado prometido ligando este radical con la campaña de publicidad con la capacidad de inducir a fallo que se se había realizado, a la que el resultado quedaba puesto en compromiso si se proseguía un régimen de implantes pilíferos descrito como simple y sin resultado negativo viable. Muy afín a esta sentencia es la SAP de La capital española de 26 julio 2005, donde se asiste a la propaganda emitida para apreciar la compromiso por las quemaduras sufridas por la tolerante o cliente tras un régimen de fotodepilación propaganda como indoloro, inofensivo, veloz y efectivo, en tanto que no se le advirtió nada de estos peligros. Además de esto en esta propaganda se anunciaba que los efectos del régimen en cuestión eran perdurables en el tiempo, limitándose de todos modos, a un periodo entre 6 meses y 1 año. No obstante, habría que preguntarse si aun en las situaciones en que el resultado estuviese garantizado, se podría predicar la compromiso del facultativo de la pura no consecución del mismo. A mi juicio, es imposible ingresar un método de imputación objetiva que prescinda de toda iniciativa subjetiva de culpa, en dependencia del fácil resultado alcanzado, ajeno de cualquier otra opinión, de forma especial de toda relación de causalidad o cualquier cuenta sobre la responsabilidad o sobre la adecuación de la actuación médica en la lex artis. Me inclino mucho más a meditar que, como señalaba LLAMAS POMBO, el facultativo incurre en culpa in contrafent en el momento en que temerariamente se compromete a la consecución de un resultado que no puede conseguir. O, como se recomienda en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1991, incurre en impericia profesional en el momento en que el resultado que garantiza está a la perfección a su alcance, pero no lo consigue. Juan Campos Fernández Licenciado en Derecho Máster de Derecho Sanitario, Bioética y Derecho a la Salud en la Unión Europea.